¿Por qué son ilegales las comisiones del préstamo hipotecario?
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Los tribunales vienen declarando la nulidad de las comisiones que el banco ha cobrado al cliente indebidamente, y que normalmente aparecen insertas en la cláusula 4ª de la escritura. Esto significa que la entidad financiera tendría que devolver al prestatario dichas comisiones cobradas indebidamente mas los intereses legales que procedan. Se trata de cláusulas impuestas y predispuestas por los bancos cuya finalidad es trasladar indebidamente costes ficticios a los clientes por servicios que realmente no ha sido prestados. En la práctica, supone un desequilibrio entre las partes, pues recae en el prestatario la carga económica de abonar cantidades por servicios no proporcionados efectivamente por el banco, sin que hayan sido aceptados o solicitados por el cliente. Serán considerados abusivos abusivas las comisiones que no respondan a un gasto o servicio efectivamente prestado por las entidades bancarias. En especial, existen dos tipos de comisiones que los Juzgados vienen considerando como especialmente dañinas:
- Comisión de apertura
- Comisiones de reclamación de posiciones deudoras
Te explicamos qué comisiones de tu préstamo hipotecario puedes reclamar
En principio nada impide que las partes fijen una cantidad para cubrir los gastos que genere una determinada conducta, en virtud del art. 1.255 del Código Civil en relación con el artículo 1.152 del mismo. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el artículo 5 de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito, dictada en virtud de la habilitación prevista en el artículo 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, establece que los intereses y las comisiones por operaciones o servicios prestados por las entidades de crédito serán las que éstas fijen libremente, aunque, en ningún caso, podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente, debiendo las comisiones o gastos repercutidos responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos.
En este sentido, no consta que tal concepto obedeciese a efectivos gastos o servicios prestados por la entidad, no puede justificarse que el cálculo del riesgo de la operación realizado por la ejecutante se pusiera a cargo de los ejecutados sin la correspondiente explicación, comprensión en todos sus extremos y aceptación expresa de tal gasto. Por otra parte, tales operaciones de cálculo del riesgo, viabilidad e instrumentalización del préstamo en la organización interna, aspectos contables y económicos, son inherentes a la operativa bancaria y no pueden, sin una expresa asunción con plena información y efectiva negociación, ser puestos a cargo de la demandada, con lo que la imposición de tal comisión ha de ser declarada nula, anulada su asunción y retrotraída la cantidad pagada. Por ello, siendo comisiones cargadas por los bancos sin tener correspondencia con un real servicio prestado, los tribunales han venido declarando su abusividad, y por consiguiente, su nulidad.
Comisiones por reclamación de posiciones deudoras
Estas comisiones implican un cargo automático por el mero hecho de constituirse el prestatario en mora. Sin hacer constar que tal concepto obedezca a gastos efectivos o servicios prestados por la entidad, por lo que no pueden, sin una expresa asunción con plena información y efectiva negociación, ser puestos a cargo de la demandada. Por todo, la imposición de tal comisión ha de ser declarada nula, anulada su asunción y retrotraída la cantidad pagada. Así, resulta de especial relevancia la Sentencia del Tribunal Supremo (TS) nº 48/2015 de 23 de enero de 2018, que declara la nulidad de la cláusula de reclamación de posiciones deudores. el tribunal se ha pronunciado sobre la invalidez de las comisiones cargadas por las entidades de crédito que no tengan correspondencia con un real servicio prestado por ellas, en este caso, considera el TS que la comisión responde al mero impago de las cuotas mensuales libradas que per se, tenían ya el efecto de capitalizarse y devengar nuevos intereses.
Las Comisiones de impagos han sido declaradas nulas por el Tribunal Supremo: el banco tendrá que devolver al cliente las cantidades cobradas indebidamente.
Comisiones de apertura
Es muy habitual que el banco haya cobrado al prestatario un importe al formalizar un préstamo, en contraprestación a los supuestos gastos administrativos, informáticos y de gestión que conlleva su apertura. Se paga por una sola vez y suele ser un porcentaje sobre el capital prestado. No obstante, los tribunales han venido declarando nula la cláusula de comisión de apertura en tanto que es un gasto inherente a la concesión del préstamo que no puede ser repercutido al cliente. En este sentido, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 23 de julio 2014: esta comisión es abusiva porque supone un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes al implicar un incremento injustificado de los costes que debe soportar el prestatario en caso de impago y porque toda comisión debe responder a gastos realmente soportados por la entidad bancaria y en el presente caso la actora nada acredita. Por otro lado, las sentencias de las AAPP de Asturias (3 de julio de 2017) y Palma de Mallorca (17 de mayo de 2018) señalan: solo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por el cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos”. De donde resulta que al igual que sucede con el resto de comisiones, rige respecto a la misma el principio de “realidad del servicio remunerado” para su aplicación, de forma que si no hay servicio o gasto, no puede haber comisión lo que justifica la declaración de abusividad de la misma”. En consecuencia, el el cobro de la comisión de apertura tal y como está prevista en la propia escritura implica:
- El abono de una cantidad por servicios no prestados efectivamente
- Carece de cualquier proporcionalidad: se calculan porcentualmente a tanto alzado
Las comisiones de apertura son desproporcionadas, se calculan porcentualmente a tanto alzado y no obedecen a una contraprestación de servicios prestados por el banco.
Qué normativa será de aplicación
Como indicábamos al principio las comisiones de los préstamos hipotecarios se encuentran reguladas en las siguientes normas: Circular 8/1990 del Banco de España, concretamente la Norma Tercera.1.bis, apdo. 3º que señala: las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados. También la Orden 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones de los préstamos hipotecarios (vigente hasta el 29 de abril de 2012), en su art. 1.5. establece que: En lo no previsto para los préstamos hipotecarios en la presente Orden será de aplicación lo dispuesto en la Orden de este Ministerio de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito, y en sus normas de desarrollo. Adicionalmente, en el apdo. Comisiones 2 c), señala que sólo podrán pactarse a cargo del prestatario las que respondan a la prestación de un servicio específico por la entidad distinto a la mera administración ordinaria del préstamo. Por último, la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (en vigor desde el 29 de abril de 2012), en su art. 3.1.2ºseñala: sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos.
- Circular 8/1990 del Banco de España, Norma Tercera, 1 bis, apartado 3º.
- Orden 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones de los préstamos hipotecarios
- Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente bancario
La consecuencia de la declaración de abusividad de las citadas cláusulas supondrá la restitución de las cantidades cobradas en exceso por los bancos más intereses.